Ore annue mediamente lavorate dal personale?
In relazione a una procedura aperta per l’affidamento di un servizio, l’offerta può basarsi su costi del lavoro diversi da quelli previsti nelle tabelle ministeriali che contengono dati derogabili per alcune voci, tra cui le cosiddette «ore annue mediamente lavorate dal personale»; tuttavia la giustificazione del discostamento in sede di giudizio di anomalia deve essere particolarmente rigorosa e accompagnata da dati probatori significativi ed univoci, trattandosi di un dato che coinvolge eventi (malattie, infortuni, maternità) che non rientrano nella disponibilità dell’impresa (nella specie è stato affermato che il minor costo del lavoro collegato a un tasso di assenteismo minore rispetto a quello assunto a livello statistico e su un campione certamente rappresentativo dalle tabelle ministeriali non potesse essere ritenuto adeguatamente giustificato con l’allegazione di una statistica riferita al riepilogo annuale dei cedolini paga di un solo anno lavorativo, considerata la durata triennale dell’appalto).T.A.R. Latina, (Lazio) sez. I, 14/05/2020, n.152
Clausole sociali e assunzione di personale
La clausola sociale si estende anche al personale assunto in forza della clausola sociale dei medesimi fattori di riduzione del costo del lavoro applicabili al personale già alle dipendenze dell’assuntore subentrante, inclusi quelli relativi ai tassi di assenteismo reali per malattia, infortunio e maternità e permessi e assemblee.
Consiglio di Stato sez. V, 04/05/2020, n.2796
Alterazione dei sistemi di rilevamento della presenza in servizio del dipendente pubblico
Sono inammissibili le questioni di legittimità costituzionale dell’art. 55-quater, comma 1, lett. a), d.lg. 30 marzo 2001, n. 165, inserito dall’art. 69, comma 1, d.lg. 27 ottobre 2009, n. 150, censurato per contrasto con gli artt. 3, comma 1, 4, comma 1, 24, comma 1, 35, comma 1, e 117, comma 1, Cost., quest’ultimo in relazione all’art. 24 della Carta sociale europea, nella parte in cui stabilisce che, in caso di falsa attestazione della presenza in servizio del pubblico dipendente, mediante alterazione dei sistemi di rilevamento o con altre modalità fraudolente, la sanzione disciplinare del licenziamento si applichi «comunque».
Invero, se l’effettiva sostenibilità dell’interpretazione adeguatrice che il giudice a quo abbia consapevolmente escluso sulla base del tenore letterale della disposizione censurata attiene al merito della questione di legittimità costituzionale e non alla sua ammissibilità, si deve tuttavia osservare che, per essere realmente consapevole, l’esclusione dell’interpretazione adeguatrice deve fondarsi su un esame accurato ed esaustivo delle alternative poste a disposizione dal dibattito giurisprudenziale.
Nella specie, il rimettente non considera la permanenza nell’articolo censurato, anche dopo la riforma del 2009, di un testuale richiamo all’art. 2106 c.c., e cioè di un rinvio diretto al canone generale di proporzionalità delle sanzioni disciplinari, omettendo così di verificare la persuasività della corrente interpretazione, la quale, confrontandosi con la presenza dell’avverbio «comunque» nella dizione dell’articolo censurato, ne coordina il significato col testuale richiamo all’art. 2106 c.c. attraverso il riferimento dell’imperatività espressa da tale avverbio al rapporto tra legge e contratto collettivo, fermo il sindacato giurisdizionale di congruità della sanzione; con un risultato interpretativo coerente con il tradizionale sfavore manifestato dalla giurisprudenza costituzionale rispetto agli automatismi espulsivi.
Nessuna specifica attenzione il giudice a quo rivolge poi all’orientamento di legittimità che interpreta la tipizzazione delle fattispecie di licenziamento di cui all’art. 55-quater come un dispositivo di inversione dell’onere della prova a carico del dipendente autore materiale del fatto tipico, inversione collegata alla paradigmatica gravità di condotte, tra queste l’assenteismo, percepite dall’intera comunità come odiose (sentt. nn. 270 del 1986, 971 del 1988, 40 del 1990, 197 del 1993, 363 del 1996, 2 del 1999, 21, 194 del 2013, 112 del 2014, 221 del 2015, 268 del 2016, 42, 83, 253 del 2017, 15, 135, 197 del 2018, 12, 189, 133 del 2019, 11 del 2020; ord. n. 97 del 2017).
Corte Costituzionale, 23/06/2020, n.123
Tasso di assenteismo elevato
L’art. 2, par. 2, lett. b), ii), della direttiva 2000/78/Ce deve essere interpretato nel senso che il licenziamento per “ragioni oggettive” di un lavoratore disabile per il motivo che lo stesso soddisfa i criteri di selezione presi in considerazione dal datore di lavoro per determinare le persone da licenziare (vale a dire una produttività inferiore a un livello determinato, una minore polivalenza nei posti di lavoro dell’impresa, nonché un tasso di assenteismo elevato) costituisce una discriminazione indiretta fondata sulla disabilità, ai sensi di tale disposizione, a meno che il datore di lavoro non abbia previamente messo in atto, nei confronti di tale lavoratore, soluzioni ragionevoli, ai sensi dell’art. 5 della suddetta direttiva, al fine di garantire il rispetto del principio della parità di trattamento dei disabili, circo stanza che spetta al giudice nazionale verificare.
Corte giustizia UE sez. I, 11/09/2019, n.397
Calcolo del costo di lavoro: va considerato anche il tasso di assenteismo medio?
In sede di formulazione dell’offerta e di conseguente verifica della sua congruità è consentito tener conto della determinazione di un tasso di assenteismo reale, fondato sulla concreta esperienza lavorativa dell’impresa interessata, purché lo stesso rifletta l’organizzazione e le modalità di lavoro dell’impresa, nella quale saranno inseriti ed alla quale dovranno comunque conformarsi anche i lavoratori provenienti dal precedente gestore.
T.A.R. Milano, (Lombardia) sez. IV, 08/03/2019, n.493
Calcolo del costo dell’assenteismo
Nell’ambito di una gara bandita per acquisire somministrazione di lavoro interinale, per la quale sia stato previsto di indicare tutti i costi del servizio da remunerare, compresi quelli dovuti all’assenteismo gravante sul datore di lavoro, non si può ritenere che il parametro di riferimento per calcolare l’assenteismo sia necessariamente quello registrato dall’impresa tra il proprio personale negli anni in cui ha svolto il servizio per la stessa società appaltante, in quanto l’assenteismo del personale non è un dato perfettamente stimabile a priori, dipendendo da una serie variabile di fattori. I concorrenti, quindi, possono determinarsi autonomamente nel calcolare il costo dell’assenteismo, anche valutando la propria esperienza ed organizzazione aziendale in relazione agli indicatori di settore, ai fini della costruzione dell’offerta economica.
Consiglio di Stato sez. III, 22/06/2018, n.3861
Episodi di accertato assenteismo
L’azione per il risarcimento del danno all’immagine conseguente agli episodi di accertato assenteismo si fonda sull’art. 69 del D.Lgs. 27.10.2009 n.150, il quale introduce “ex novo” una autonoma fattispecie di danno all’immagine rispetto a quella generale di cui all’art.17, co. 30 ter, del D.L. n.78/2009 convertito nella L. n.102/2009.
Corte Conti, (Basilicata) sez. reg. giurisd., 23/04/2013, n.54
Reato di assenteismo fraudolento
Deve escludersi il danno erariale all’immagine della Pubblica amministrazione come conseguenza della condotta di un medico che, pur avendo falsamente attestato la propria presenza in servizio, non abbia posto in essere i comportamenti previsti dall’art. 55 quinquies d.lg. 165/2001 e consistenti nell’alterazione dei sistemi di rilevamento della presenza o in altre modalità fraudolente (nello specifico la Corte ha dichiarato l’inammissibilità della domanda di risarcimento nei confronti di un medico assolto con formula piena dal reato di assenteismo fraudolento).
Corte Conti, (Abruzzo) sez. reg. giurisd., 31/01/2017, n.9
Esclusione per assenteismo
Non può considerarsi antisindacale la condotta del datore di lavoro che nell’interpretazione del contratto aziendale ha considerato le giornate di sciopero come comprese nell’ambito della previsione di “assenteismo” con conseguente decurtazione del relativo premio di risultato, atteso che alla luce delle sole deroghe previste per la esclusione per assenteismo (specifiche e nominate assenze per gravi malattie, per maternità, per servizio militare) risultava evidente che lo sciopero non era stato inserito tra le deroghe al meccanismo riduttivo del premio di risultato.
Cassazione civile sez. lav., 18/03/2015, n.5435
Picco anomalo di assenteismo
Lo sciopero del personale non costituisce di per sé causa non imputabile dell’inadempimento rispetto alle obbligazioni assunte dall’imprenditore, a meno che ne sia dimostrata l’illiceità. Pertanto, l’onere del gestore del servizio pubblico di attivarsi per far fronte a tutte le emergenze prevedibili non può estendersi sino a comprendere i fatti illeciti del personale, tra i quali l’assenza per sciopero proclamato senza preavviso e quindi contra legem. Tale onere include invece le assenze per malattia dei dipendenti, anche nei giorni in cui si verifichi un anomalo picco di assenteismo per tale causa.
La scusante addotta dal gestore, secondo cui quest’ultime assenze celerebbero in realtà un’agitazione sindacale illecita, in assenza di prova (ad esempio basata su referti di visite fiscali), non può valere.
T.A.R. Firenze, (Toscana) sez. I, 14/12/2015, n.1737
Statistiche aziendali sull’assenteismo
Le assenze per infortunio od altro motivo verificatesi durante lo svolgimento delle prestazioni di lavoro supplementare e/o straordinario non comportano alcuna variazione retributiva per le ore impegnate in tali attività e, pertanto, non incidono sui costi del personale, contribuendo semmai ad integrare le statistiche aziendali sull’assenteismo; si tratta, insomma, di un dato neutro che non modifica il costo orario delle prestazioni in questione e che implica soltanto la necessità di una ulteriore sostituzione.
T.A.R. Napoli, (Campania) sez. I, 03/12/2013, n.5483
Minaccia di denuncia per assenteismo ed abuso di ufficio
In tema di esercizio arbitrario delle proprie ragioni, la prospettazione di una denuncia penale diretta a far desistere taluno da un comportamento illegittimo o ad indurlo ad una prestazione dovuta non costituisce male ingiusto se correlata in modo non implausibile con il diritto preteso.
(In applicazione di tale principio, la Corte ha escluso la configurabilità del reato con riferimento alla condotta dell’imputato, persona invalida, che, al fine di ottenere l’erogazione delle provvidenze pubbliche di cui aveva già goduto in passato, aveva minacciato il sindaco di denuncia per assenteismo ed abuso di ufficio).
Cassazione penale sez. VI, 09/11/2017, n.57231
Discredito arrecato all’amministrazione
Il dipendente pubblico che dolosamente si assenta dall’ufficio durante il normale orario di lavoro in maniera ingiustificata ed arbitraria, per motivi personali e senza alcuna autorizzazione, risponde del danno erariale commisurato al compenso corrisposto a titolo di retribuzione nei periodi per i quali si è accertata la mancata prestazione, nonché del danno all’immagine equitativamente determinato in pari misura, per il discredito arrecato all’amministrazione di appartenenza a séguito della ripercussione negativa sull’immagine dell’ente, in conseguenza del rilievo attribuito al complessivo fenomeno dell’assenteismo.
Corte Conti, (Molise) sez. reg. giurisd., 14/01/2014, n.1
Pericolo di reiterazione di altre condotte di assenteismo
In tema di misure cautelari personali, il pericolo di reiterazione del reato non può essere affidato a valutazioni meramente congetturali ed ipotetiche (annullata l’ordinanza del Tribunale della Libertà che non aveva spiegato perché ritenere concretamente sussistente il pericolo di reiterazione di altre condotte di assenteismo a fronte dell’avvenuta consumazione dei fatti a distanza di oltre un anno dall’applicazione della misura e della perpetrazione degli stessi in tre isolate occasioni per l’accertamento delle quali pende il giudizio penale).
Cassazione penale sez. II, 25/05/2016, n.25136
Assenteismo: verifica della sussistenza del danno erariale
La verifica della sussistenza del danno erariale derivante da episodi di assenteismo richiede, anche ai fini di una precisa quantificazione dell’addebito risarcibile, che risulti sufficientemente provata la genericità e la inidoneità giustificativa delle assenze alla luce della vigente disciplina di settore. Ne deriva che, per ogni periodo di assenza considerato, devono emergere i necessari requisiti di specificità e certezza del carattere arbitrario dell’assenza onde determinarne la sua precisa risarcibilità.
Corte Conti, (Lazio) sez. reg. giurisd., 30/10/2013, n.721
Danno all’immagine alla PA a causa di gravi episodi di assenteismo
In tema di schema di decreto legislativo recante disposizioni integrative e correttive al decreto legislativo 20 giugno 2016, n. 116, recante modifiche all’articolo 55-quater del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, ai sensi dell’articolo 17, comma l, lettera s), della legge 7 agosto 2015, n. 124, in materia di licenziamento disciplinare, pur riconoscendosi che il danno alla immagine di una Pubblica Amministrazione per eclatanti episodi di assenteismo sia evidente, e che le relative azioni risarcitorie contro gli assenteisti siano uno degli strumenti per riequilibrare situazioni percepite dalla opinione pubblica come gravi ingiustizie, è doveroso sottoporre alla valutazione del Governo la probabile assenza di una specifica delega legislativa al riguardo, negli articoli 16 e 17 della legge n. 124/2015.
Si suggerisce, pertanto, di espungere dall’art. 1, comma 1, lett. b), del d. Lgs. n. 116/2016 le disposizioni oggetto di quei forti dubbi di carenza legislativa e cioè di quelle che prevedono l’azione di responsabilità per danno all’immagine della pubblica amministrazione, ferma restando l’esigenza di introdurre tali disposizioni nell’ordinamento con idoneo mezzo legislativo anche d’urgenza.
Consiglio di Stato comm. spec., 18/04/2017, n.891